文|广州刑事辩护律师陈桂雄律师团队

先前时间，笔者办理了一起运输假烟人赃并获涉嫌非法经营罪的案件。

委托人自福建某地驾驶小轿车，选择高速路段，将价值几十余万元的假烟运输至广州某地A，后收货方临时变更交货地点至广州B地，在B地卸货交接时委托人被当场抓获。

初次交流法律意见得知检察机关拟做出批准逮捕的决定后，笔者又再次补充相关法律意见，最终委托人在37天内因“事实不清、证据不足”取保释放。

虽然委托人已取保候审，但在办理该案件过程中，笔者发现类似案件定性在司法实践中仍存在些许争议，关于运输烟草是否构成犯罪、构成何种犯罪以及如何认定主观故意等方面的问题，仍然值得探讨。

一、运输烟草涉及的常见罪名

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第一条的规定，涉及烟草犯罪的几个罪名中，有生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和非法经营罪5个罪名。

《烟草解释》第一条：

因笔者办理的案件仅涉及非法经营罪，故本文主要围绕非法经营罪展开探讨。

二、无证运输烟草是否构成非法经营罪

笔者认为，《中华人民共和国烟草专卖法》只规定了无证运送烟草的行政处罚，并未将无证运送烟草上升到刑事犯罪。同时，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草运输只需烟草专卖行政主管部门或其授权的机构审批、发放即可，并没规定需经强制许可。因此，无证运输烟草是否属于《刑法》打击的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”非法经营范围，仍值得商榷。

首先，根据《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草法》）第二十九条的规定，无准运证或者超过准运证规定的数量运送烟草的，法定的处罚是没收违法运输的烟草专卖品违法所得、行政罚款，并没有上升到刑事犯罪打击层面。如若上升为犯罪，则该条款应有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等明确表述。

其次，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《烟草条例》）第六条、第三十二条的规定，需要获得专卖许可的只有“（一） 烟草专卖生产企业许可证；（二） 烟草专卖批发企业许可证；（三） 烟草专卖零售许可证”三种情况，而烟草专卖品准运证由省级以上烟草专卖行政主管部门或其授权的机构审批、发放即可。因此，法律和行政法规并未将准运证规定为从事烟草行业的强制许可。

综上，笔者认为，无论《烟草法》、《烟草条例》还是《烟草解释》，都没有将运输烟草行为明确为需要特许经营或直接定性为犯罪行为，运输烟草行为是否属于非法经营范围，仍存在争议。

那么，对于运输烟草，是否可以根据《烟草解释》第六条的“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其…运输…应当按照共犯追究刑事责任”的规定，按照非法经营共同犯罪处理。对此，笔者认为，该条司法解释要打击的不是“明知是烟草而运输”的行为，而是“明知他人实施烟草犯罪”并“提供帮助”的行为。因此，是否属于共同犯罪，应先明确运输烟草过程中“明知他人犯罪”主观故意如何认定。

三、运输烟草的主观故意如何认定

在司法实践中，犯罪嫌疑人辩称自己事实上并不知情的案件十分常见。有关司法解释在不同类型案件中，往往会根据各类案件的社会危害性等因素，对主观明知的认定分别作出规定。

但笔者发现，不同类型案件的司法解释中，对主观明知推定的表述上却存在几种不同的情形——即“明知”、“知道”、“应当知道”或例举式的解释“明知”。

如①《关于办理危害食品安全刑事案件若干问题的解释》第十四条“明知他人生产、销售不符合食品安全…”

②《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品…”

③《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的…具有下列情形之一…不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”

④《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，“具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外…”

⑤《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外…”

⑥《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十条规定的‘明知’…”

那么，对于不同的表述，在主观明知推定的适用上是否存在区别？

笔者检索发现，理论和相关规定对于“知道”和“应当知道”大致定义如下：

因此，笔者认为，根据立法本意和罪刑法定、禁止类推等原则，“明知”，只能是“明确知道”，而不包括“可能知道”或者“应当知道”。

只有法律或者司法解释规定了具体的推定规则（如毒品犯罪），或者有“知道或应当知道”、“明知是指知道或应当知道”这样表述的，才可以进行“应当知道”的推定，否则容易随意扩大司法推定的范围。

具体到该类案件中，《烟草解释》仅将主观故意表述为“明知”，故运输烟草案的主观故意认定应仅限在“明知”的范畴，而不应随意进行“应当知道”的主观推定。

笔者认为，烟草犯罪不同于社会危害性极大的毒品等犯罪，倘若仅考虑打击犯罪的需要而参照《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》等其他规定类推，无疑扩大“明知”和故意的范围，可能不当认定犯罪嫌疑人的主观心态，违背罪刑法定原则。

四、司法实践中常见推定主观明知的情形

虽然《烟草解释》仅将主观故意的认定限定在“明知”的范围，但笔者经检索案例发现，司法实务中对于运输烟草“明知”的认定，或多或少会参照《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》等规定中“不合常理的情形”进行“明知”推定，以试图解决了“明知”认定难的问题，如：

1、犯罪嫌疑人运输的路径。如是否有躲避高速的行为、绕开检查、是否存在按对特定指示路线行走、是否选择以往较为便捷、熟悉的路线行驶等。

2、涉案物品存放的状态。如是否隐蔽存放、特殊包装等。

3、结合被告人的认知能力。如从事运输年限、是否索要运货单或询问具体所运何物，在装货过程中是否对货物数量进行清点、货物包装进行检查或者开箱抽检、运输次数等。

4、获利情况。如获得报酬是否明显偏高、是否符合市场价格等。

5、被告人的供述。如嫌疑人是否自认、同案犯指认等。

6、随车物品情况。如是否有对讲机等不符合正常运输需要的物品。

7、交接时间和地点。如是否深夜交付、交付场所是否隐蔽。

8、抓获情况。如过程中逃跑、反抗的表现等。

因此，笔者认为，虽然《烟草解释》仅将主观故意的认定限定在“明知”的范围，但鉴于司法实践存在多种推定主观明知的情况，在该类案件辩护过程中，除了要考虑并辨别犯罪嫌疑人是“明知是香烟而运输”的行为，还是“明知他人实施烟草类犯罪”并“提供帮助”的行为外，还应针对犯罪嫌疑人在整个运输过程中是否存在不合常理情况进行辩护和说明，以试图消除控方的疑虑，从而推翻“共同犯罪”的认定基础，达到最佳辩护效果。

文|广州专业刑事辩护律师陈桂雄律师团队